父亲私自抵押了他和孩子的房子，是部分无效还是全部无效？

来源 | 上海一中院

作者 | 李丹阳

2018年，陈先生工地资金周转紧张，急需用钱。经朋友介绍，他认识了大林，两人约定，由大林借给陈先生190万元应急。

12月12日，陈先生向大林出具借条，并表示他会在2019年3月11日之前归还，如果到期未能全额归还，则按千分之三的日利息计算违约金，同时承担律师费及一切诉讼费用。

当天，双方还签订了《不动产抵押借款合同》，陈先生和陈先生的儿子小陈作为抵押人，以他们共同共有的一处房屋担保190万元借款的债权，担保范围为借款本金、利息、违约金、实现债权的合理费用等。

抵押合同上的确有陈先生和小陈的签名，只不过小陈的名字是由陈先生代签。

2018年12月15日，大林和陈先生办理了不动产抵押登记。之后，大林分别于2018年12月17日、12月19日、12月21日、12月23日向陈先生银行账户转账交付共计190万元。

借款到期后，大林多次催讨，陈先生却始终没有还钱。大林无奈，向法院提起诉讼，请求法院判决陈先生、小陈偿还大林借款本金190万元，并偿付相应的违约金利息，若陈先生、小陈未能按时归还借款，大林可就全部欠款本金、利息等实现担保房屋的抵押权。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第三十五条第一款的规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除了维护被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产”。该规定属于禁止性规定，陈先生作为小陈的监护人，用与小陈的共同财产为自己借款设置抵押，并非为了小陈的利益处分小陈的财产，违反法律的禁止性规定。

而大林明知系争房屋登记在陈先生及未成年人小陈名下，理应从保护未成年人利益的角度出发，谨慎地对系争房屋的抵押情况进行审查，规避该抵押可能给未成年人带来的风险，但其在没有证据反映陈先生为小陈利益抵押房产的情况下依然未履行相应的审查义务，大林对抵押权不构成善意取得。

因此，本案抵押合同中涉及小陈的财产抵押部分无效。陈先生对属于自己份额的部分设置抵押并办理了登记手续，抵押有效。

经一审法院查明相关事实后，经计算确认，陈先生的未还本金为139.1591万元。

综上，一审法院判决陈先生归还大林剩余应还本金，并偿付大林逾期还款违约金（根据不同阶段法定最高利率计算），若陈先生到期未履行上述给付义务的，大林可以以担保房屋中陈先生的份额为限，在抵押权登记范围内对上述债权优先受偿（该抵押物另行设定其它抵押，司法限制除外）。

陈先生不服，向上海一中院提起上诉，请求依法改判，确认《不动产抵押借款合同》中关于房屋抵押的内容无效。

二审法院经审理查明，系争房屋原为陈先生与案外人小琴的夫妻共同财产，2016年4月陈先生与小琴经法院调解离婚后，儿子小陈随小琴共同生活，系争房屋则变更登记为陈先生与小陈共同共有。

法院经审理后认为，小陈对系争房屋的份额来源于父母的赠与，是陈先生与小琴离婚时双方协商一致的结果，且经过法院出具的调解书予以确认。

陈先生作为小陈的监护人，用与小陈共同共有的财产为自己的借款设定抵押，属于无权代理。而大林亦不构成善意取得。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条之规定，按份共有人可以以其共有财产中享有的份额设定抵押；但共同共有人只有在全体共有人都同意，或者其他共有人知道或者应当知道但未提出异议的情况下，才能以共有财产设定抵押。

本案中，陈先生和小陈对系争房屋为共同共有，但结合在案证据，无法证明陈先生以系争房屋设定抵押经过了小陈的同意，亦无证据证明小陈知道或者应当知道上述情况而未提出异议，故依据上述法条，系争抵押借款合同中的抵押应属无效。大林要求行使抵押权，缺乏事实和法律依据，应不予支持。

二审法院遂作出前述改判。

《中华人民共和国民法总则》第三十五条第一款属于禁止性规定，监护人如果不是为了被监护人的利益而以被监护人的名义处分其财产，超越了法定代理权限，应当认为构成了无权代理，则该处分财产的行为对被监护人不发生法律效力，应当由监护人自己承担相应的法律责任。

本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故有关抵押效力的认定应当适用当时的法律及司法解释。若案涉事实发生在《中华人民共和国民法典》施行后，则应当适用该法第三百零一条之规定，即处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。由此可见，现行法律对共有人抵押共有房产的要求更加严格。

法官提醒，监护人在处置未成年被监护人的事务时，应切实满足被监护人的利益而非监护人的利益，同时可根据未成年人的心理成熟程度适当让其一起参与决定。本案判决亦明确宣示了法院切实维护未成年人合法权益的鲜明态度。